Aktenzeichen und Fundstelle

Az.: VII ZR 112/24

in: BeckRS 2025, 33522

A. Orientierungs - oder Leitsätze

1. Eine Vorteilsausgleichung wegen eines Abzugs neu für alt aufgrund der Beseitigung eines Mangels kommt auch dann nicht in Betracht, wenn der Mangel sich relativ spät auswirkt und der Besteller keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste.

B. Sachverhalt

Der Kl. beauftragte die Bekl. am 10. August 2009 mit der Herstellung eines Fahrsilos. Die Fertigstellung und die vollständige Zahlung des Werklohns erfolgten im September 2010. Der Kl. machte in der Folgezeit Mängel an dem Fahrsilo geltend. Im Februar 2013 leitete der Kl. ein selbständiges Beweisverfahren ein, welches im Juni 2015 beendet war. Der Kl. erhob im Juli 2015 Klage und begehrt die Zahlung eines Kostenvorschusses i.H.v. 120.000 € nebst Zinsen, die Feststellung, dass die Bekl. verpflichtet ist, ihm alle etwaigen weiteren Kosten zu erstatten und die Verurteilung der Bekl. zur Zahlung der notwendigen Sachverständigenkosten zur Feststellung der Mängel i.H.v. 5.249,76 €. Mit Zustellung der Klageschrift bei der Bekl. am 23. Juli 2015 hat der Kl. der Bekl. eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 31. August 2015 gesetzt. Ein Vorteilsausgleich kommt nicht in Betracht, wenn der erlangte Vorteil allein darauf beruht, dass die Mängelbeseitigung verzögert erfolgt ist. Dies gilt auch dann, wenn sich der Mangel erst zu einem späteren Zeitpunkt auswirkt und der Besteller keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste. Das werkvertragliche Mängelrecht unterscheidet im Grundsatz nicht danach, wann ein Mangel erkannt, gerügt und beseitigt wird. Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Besteller den Mangel bei Abnahme kennt und sich seine Mängelrechte nicht vorbehält. Eine Kürzung des Vorschussanspruchs gem. § 637 Abs. 3 BGB wegen zwischenzeitlicher Nutzung scheidet daher aus. Erfüllt der Unternehmer seine Pflicht zur Nacherfüllung gem. § 635 Abs. 1 Alt. 2 BGB durch Neuherstellung, so hat der Besteller gem. §§ 635 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB das alte Werk zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Herauszugeben sind demnach lediglich Vorteile, welche auf dem Gebrauch des mangelhaften Werks beruhen. Ein Ausgleich für Vorteile, die auf der Neuherstellung des Werkes selbst beruhen, ist dabei gesetzlich nicht vorgesehen. Demnach kann erst recht keine andere Wertung für die Fälle der Nacherfüllung durch Mängelbeseitigung vorgenommen werden. Anzurechnen sind dem Besteller jedoch Sowieso-Kosten, jene Kosten, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Herstellung ohnehin teurer gewesen wäre.

C. Anmerkungen

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die eingelegte Berufung der Bekl. hat das Berufungsgericht das Urteil teilweise dahin abgeändert, dass die Höhe des Vorschusses um ein Drittel gekürzt werden sollte. Die darauffolgende Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Annahme des Berufungsgerichts, den Umfang des Vorschussanspruchs aufgrund einer Vorteilsausgleichung im Wege eines Abzugs neu für alt zu kürzen, ist rechtfehlerhaft.

D. In der Prüfung

I. Anspruch des Kl. auf Zahlung eines Vorschusses aus

§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 3, 650a Abs. 1 S. 1 BGB

1. Werkvertrag in Form eines Bauvertrages

2. Sachmangel bei Gefahrübergang

3. Erfolglose Fristsetzung

4. Vorschuss i.H.v. den erforderlichen Aufwendungen

(P) Berücksichtigung des Abzugs Neu für Alt?

5. Kein Ausschluss

6. Keine Verjährung

II. Ergebnis

E. Literaturhinweise

BGH, Urteil vom 27.11.2025 – VII ZR 112/24; in: BeckRS 2025,